将国有公司房屋过户私人名下抵押贷款的行为如何定性

　　一、基本案情

　　邹某、杨某、何某分别系某县物质局木材公司经理、副经理和职工。2004年2月，三人因合伙做生意缺少资金，便采取私刻“某县物资局”假公章、制作假出卖协议的方法将本单位价值86万余元的8间门面房分别过户到三人妻子名下用于个人抵押贷款28.5万元。案发后，三人仍有19万余元贷款未还。经侦查，虽然房屋已变更为个人私有房产，但该公司的资产登记表没有变更显示，房屋的租金收入仍归单位所有。

　　二、分歧意见

　　该案在讨论过程中，对邹某、杨某、何某的行为如何定性，存在四种不同意见：

　　第一种意见认为，三人的行为构成贪污罪。理由是：三人作为国家工作人员，以非法占有为目的，采取私刻主管单位公章、制作假出卖协议的手段将公司价值数额巨大的8间门面房变更为个人私有房产并用于个人抵押贷款28.5万元，使房屋的所有权已完全发生了转移。同时，截止案发时三人仍有19万余元贷款未还，且对还贷态度比较消极，故应以贪污罪定性处罚。

　　第二种意见认为，三人的行为构成挪用公款罪。理由是：三人作为国家工作人员，采取欺诈的手段，将不符合抵押贷款条件的8间公房变更为个人私有房产后，向银行抵押贷款28.5万元用于个人做生意，其目的不是为了占有公司的财产，而是为了使用公司房产向银行抵押后贷出的巨款。由于三人所使用的28.5万元系用公司的房屋抵押后所得来的，实际上使公司承担了这笔巨款的担保责任及风险责任，因此，28.5万元贷款应视为公司的公款,对三人的行为应按挪用公款罪定性处罚。

　　第三种意见认为，三人的行为构成贷款诈骗罪。理由是：三人使用虚假的产权证明作担保，骗取银行贷款，数额巨大，且案发后仍有19万余元贷款没有归还，为此，应以贷款诈骗罪定性处罚。

　　第四种意见认为，三人的行为构成伪造国家机关印章罪。理由是：三人的行为不符合贪污罪、挪用公款罪和贷款诈骗罪的构成要件，但其私刻并使用伪造的国家机关印章到房管部门办理房产转让手续，骗取房产证的行为，严重妨害了社会管理秩序，为此，对三人的行为应从牵连犯的角度按伪造国家机关印章罪定性处罚。

　　三、评析意见

　　笔者同意第四种意见。理由如下：

　　（一）认定三人的行为构成贪污罪，必须证实三人主观上具有非法占有公共财物的目的

　　作为侵占财产型的贪污犯罪，其构成要件之一须以行为人主观上具有非法占有公共财物的目的。本案中，邹、杨、何三人侵害的对象是公司的不动产，而不动产所有权的取得按照我国民法的规定是以办理产权过户登记为标志，因此三人的行为从客观上来看似乎已经符合此要件的规定。可具体到本案的具体情形时，我们发现三人的真实主观目的是想利用这些房产到银行进行抵押贷款，以弥补自己做生意时的资金不足，并没有将这8间门面房从本公司的资产登记表中消除掉，而且这些房屋的租金收入在案发前仍用于给本公司退休职工发放工资，因此笔者认为，三人虽然客观上利用职务之便将公司房产私自变更在他人名下，但事实上并没有使这些房产的使用、收益权受到影响，公司的财产也没有真正减少，显然认定三人主观上具有非法占有公司财物的目的证据不足，按照主客观相一致的原则，三人的行为是不能按贪污罪定性处罚的。

　　（二）认定三人的行为构成挪用公款罪，必须有法律的明确规定

　　我国刑法第384条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”。根据该款的规定可以看出，该罪的行为对象仅限于公款。而所谓的公款，根据有关解释是特指以货币等形式存在的公共财产，一般不包含公物。那么本案所涉及的房产是不动产，不属于公款，显然三人的行为不符合该款的规定。而该条第2款规定，“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”，根据该款的规定可以看出，挪用特定的款物可以构成挪用公款罪。而本案所涉及的房产是属于该款所规定的几种特定款物以外的普通物，也不符合挪用对象的范围。而第二种观点认为三人所使用的28.5万元系公司房屋抵押所得来的，因此公司实际上在承担着担保责任及风险责任，所以应将这28.5万元贷款视为公司的公款对待。对此笔者认为，此种观点是被我国现刑法所明文禁止的类推思想和客观归罪的一种具体表现，与我国刑法所规定的罪刑法定原则是相悖的。本案中，三人的行为实质上是一种“借鸡生蛋”的行为，从我国的民法角度来说，三人采取骗来的虚假产权证明骗取银行给予办理抵押贷款的行为，只能说明担保合同无效，而不能说明贷款同无效。因为贷款合同是主合同，担保合同是从合同，从合同无效并不必然导致主合同无效，而且无效的担保合同自始无效，因此该公司是不会因此而承担担保责任及风险责任的。结合2000年3月6日《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示批复》，即“国家工作人员挪用非特定公物归个人使用的行为，不依挪用公款罪论处”的规定来看，三人的行为并未纳入我国刑法调整的范畴，故三人采取欺骗手段向银行贷出28.5万元的行为应属于个人向银行借款的行为，而不能类推为公款。综上所述，三人的行为是不能按挪用公款罪定性处罚的。

　　（三）认定三人的行为构成贷款诈骗罪，必须证实三人主观上具有非法占有银行贷款的目的

　　我国刑法第193条规定的贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。具体包括五种情形：(1)编造引进资金、项目等虚假理由的；(2)使用虚假的经济合同的；(3)使用虚假的证明文件的；(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；(5)以其他方法诈骗贷款的。根据该条第四种情形的规定，本案中邹、杨、何三人通过使用假出卖协议骗取房产证并到银行进行抵押贷款的行为似乎是符合贷款诈骗罪情形的。但根据该法条罪与非罪的司法解释规定，即“如果行为人虽然在向银行或者其他金融机构申请贷款的过程中使用了欺骗的手段，但其目的是为了解决生产经营的一时之需等，以后还要想发设法归还贷款，而不是为了非法占有贷款的，则不能构成本罪”的区分标准，我们发现在本案中三人贷款的真实目的就是为了缓解做生意时的资金不足，而不是为了非法占有贷款，而且有证据证明案发前三人已经归还了部分贷款及利息，只是由于生意不景气才导致贷款和利息没能全部归还。故笔者认为三人在主观上并不具有非法占有贷款的故意，是不符合贷款诈骗罪的构成要件的。

　　（四）三人的行为具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，符合伪造国家机关印章罪的构成要件

　　我国刑法第280条第1款规定的伪造国家机关印章罪是指伪造国家机关印章的行为。作为国家机关的印章，它是国家权威的外化表现。虽然它只具有某种图案或使用程序上的特征，但它一经使用，便成为代表国家权威的符号，人们正是通过它来识别、认识国家权威的。而伪造国家机关印章的行为必然会破坏国家机关公务活动的权威性，降低社会公众对国家公权力的信赖，因此我国刑法对此行为明确加以禁止，并规定其是一种应受刑罚处罚的犯罪行为。该罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和信誉，主观方面要求行为人要有伪造国家机关印章的直接故意，客观方面要求行为人要有伪造国家机关印章的行为。结合本案，我们可以看出，三人为了能达到从银行抵押贷款的目的，首先私刻了本公司主管单位的国家机关印章；其次，三人通过使用伪造的主管单位印章使公司的8间门面房过户到了私人名下，并用于银行抵押贷款，该行为显然破坏了国家机关的正常管理活动，降低了社会公众对国家公权力的信赖，具有明显的社会危害性和刑事违法性，完全符合伪造国家机关印章罪的构成要件。同时，三人私刻并使用伪造的国家机关印章的真实目的是为了骗取银行给予贷款，而私自伪造国家机关印章的行为只是其骗取银行给予办理抵押贷款的一种手段，这种目的与手段之间的关系符合我国刑法理论所规定的牵连犯特征，按照牵连犯择一重罪处罚的原则，三人的行为又不符合贪污罪、挪用公款罪、贷款诈骗罪的构成要件，故笔者认为对三人的行为应以伪造国家机关印章罪定罪处罚较稳妥。