贪污罪特殊主体的认定

刑法第382条第2款的规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。这一规定中贪污罪的行为主体即是本文所称的特殊主体。下面笔者结合委托关系成立的条件和委托的具体形式来探讨一下贪污罪的特殊主体认定问题。 一、委托关系成立的条件 “委托”，是指将本属于自己的一定事务交由其他主体办理的行为。我国刑法规定贪污罪的犯罪主体是个人。因此，受委托的主体只能是个人。一般说来，此种委托关系的成立需要具备以下几个条件： （一）委托主体的特定性。根据刑法382条第2款的规定，有权委托的主体应是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，而不能是其他单位或上述单位中的工作人员。所以，委托主体具有特定性，是不能改变的，否则就会违背罪刑法定原则，扩大委托主体范围，造成实践上混乱。 （2）委托行为必须具有合法性。必须是双方在意思表示相一致的基础上，依照法定的程序和方式进行。这种委托关系一旦形成，受托人必须在委托的权限内按照委托方的意思实施委托行为。 （3）委托内容具有公务性。受托人接受的委托所从事的是对国有财产管理经营的活动，而不是从事劳务活动，也不是从事对其他非国有的公共财产的管理、经营活动。所谓管理，通常是指依其职务、身份具有监守或保管国有资产的责任；经营，是指行为人将国有资产投入市场，作为资本所进行的商业活动。委托内容的公务性是构成管理、经营国有财产的人员的核心。 （4）委托关系具有行政隶属性。被委托方要受委托者的管辖并从属于委托者，被委托方虽不是委托单位的正式成员，但同样取得—定的从事公务的资格，在受委托范围内接受委托方的领导。被委托方原本无权管理、经营国有财产，也不具有国家工作人员的身份，只是因接受国家机关、国有公司，企业、事业单位、人民团体的委托从而取得了对国有财产的管理、经营的权利。 以下是一个关于是否接受委托从事公务的案例： 被告人李某，男，35岁，原系某新区复合厂工人。2005年2月，某村准备办工厂，听村民张某介绍，被告人李某所在的新区复合厂生产铝铂投资少，效益好，遂由村支书、会计和张某到该厂考察，被告人李某介绍了该厂的生产销售情况。村支书决定上铝铂项目，因需要购置设备，某村支书、会计商量后，决定请李某帮助购买机器，车票、食宿费由某村支付，没有报酬。 同年3月下旬，某村支书、会计、张某三人与被告人李某乘火车到购货地。下车后村支书等三人住进旅社，被告人李某到机械厂联系，被告人李某见到该厂厂长关某，说：……我们县一个村要办铝铂厂来买复合机，我想从中提俩钱，你们把价格提高点。关某问提取多少，被告人李某说提1万元算了，关某为了销售产品表示同意。次日，被告人李某与某村支书等人到该厂看了机器，关某将价值8万元的复合机说成是9万元，某村支书与会计商量后，决定购买，并由会计办理了汇票，用汽车将复合机拉走。被告人李某从该厂财务科将1万元提出自得。 在该案的处理中存在两种意见。第一种意见认为，被告人李某在受某村委托从事购买复合机的公务活动中，利用职务上的便利条件，采取欺骗的手段，非法获取公款1万元，其行为已构成贪污罪；第二种意见认为，村委会不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，其作为委托主体不符合以国家工作人员论的委托主体要求，被告人李某与某村没有受委托从事公务的关系，而是一种私人帮助关系，不符合贪污罪主体条件，其行为构不成贪污罪。 笔者认为，本案被告人李某的行为不属于受委托从事公务。因为李某不符合贪污罪的主体，不构成贪污罪。 本案的焦点在于被告人李某是否属于受委托从事公务，即被告人李某是否具备贪污罪的主体资格。如果受委托从事公务，也可构成贪污罪的主体，这就要分清楚什么是受委托从事公务。 公务是指在国家机关、企业事业单位、人民团体等中具体从事管理、经营、监督的活动。公务受所有制性质决定，私营企业或个体企业中不存在公务，公务活动具有管理性质，且要由有一定职务和职称的人进行，职务取得一般通过选举、任命等方式进行。受委托从事公务指受国家机关、企事业单位、人民团体等委托来从事管理、经营、监督的活动。而村委会不在上述单位范围内，委托主体不符合要求。 委托必须有明确意思表示，并且因为委托而形成制约关系。被告人李某的行为不属于受委托从事公务，某村为了办厂找到被告人李某帮助购买机器，这是一种民事上的帮助关系，即帮忙办事，被告人李某进行的不是公务，双方关系是平等的，与该村不存在隶属关系。李某为某村买机器，该村提供食宿、车票是应该的，在购买机器过程中被告人李某只起到引路、介绍作用，购买什么机器，购买哪个厂的机器，购买或者不购买，价格多少，都是由某村支书、会计决定，付款、运输也由该村进行，被告人李某没有这个权力和职责，他所进行的活动没有管理、经营、监督的性质，甚至连报酬也没有。 因此，被告人李某的行为不是受委托从事公务，而是私人帮忙，加之委托主体又不符合要求，因此李某构不成贪污罪的主体，也构不成贪污罪。他所获得的1万元是采取欺诈手段得到的，是非法的，但不能定贪污犯罪行为，应予追缴还给某村。其行为符合非国家工作人员受贿罪构成要件，应按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 二、受委托管理、经营国有财产的具体形式 根据高检院1999年发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》：“‘受委托管理、经营国有财产’，是指承包、租赁、聘用等形式管理、经营国有财产。”所以，承包、租赁、聘用应为受托管理、经营国有财产的方式。 （一）承包经营 （1）劳务(生产)型承包。“劳务型承包，指发包方和承包方围绕某一项工作任务，就劳动报酬所规定各自相互间权利与义务，以最终生产经营成果指标当作劳动者分配依据的承包”。这种承包形式中，生产资料当作承包实体实际上还是属于国有资产，承包人如果利用经营管理国有资产理的便利，以窃取、侵吞、骗取等手段非法侵占单位生产资料、资金的不以贪污罪论处。因为劳务型承包是一种生产过程，不是管理活动，这决定了贪污罪的主体不能是劳务型承包人。对于这类人员侵占国有财产的应该以侵占罪、盗窃罪或诈骗罪论处。 在实践中，利润比例分成、“一脚踢”、“清水包”等都属于这种劳务型承包情况。我们认为，对于劳务型承包，其对于所经手的国有资产没有管理、处分权，这种纯劳务行为当然没有从事公务性特征，所以不能按贪污罪处理。而应视情况按照刑法中定的盗窃罪、侵占罪等相关犯罪来处理。因此，对于劳务型承包中的润分成形式、“一脚踢”、“清水包”而言，行为人只要没有非法占有企业资产，完成了承包任务就不构成犯罪。 （2）经营权型承包。经营权型承包，是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。 在这种承包的形式下，作为承包实体的资金、生产资料仍属于国有资产，若承包人利用经营、管理国有资产便利，窃取、侵吞或骗取承包单位的资金、生产资料、上交利润、职工工资等占为已有的，应按照贪污罪处理。笔者认为，构成承包型经营中的贪污罪应具备以下条件：一是发包方应是国有单位；二是承包的内容是对国有资产管理和经营行为；三是行为人必须已经非法占有了国有资产。 下面是关于国有财产的转包经营者能否构成贪污罪的案例。 被告人赵某，男，41岁，某市摄影个体户。2005年5月，赵某打听到某国有照相馆的承包负责人孙某欲转包其照相馆，于是与孙某联系，欲承包孙某的照相馆。孙某原于2004年1月与该市第二轻工业局签订了为期3年的承包合同，承包二轻局属下的美艳照相馆。根据合同，二轻局提供照相馆的场地、设备以及基本营运资金，共计价值人民币40万元，孙某自主经营照相馆，但每年须向二轻局上交利润5万元。在承包期间，孙某因个人业务重点已转移到饮食业，自感没有精力经营该照相馆，于是向二轻局提出退包，但遭到拒绝。孙某于是产生私下将照相馆转包的想法。 赵某与孙某联系后，二人达成转包协议，约定由孙某提供照相馆的场地与设备(事实上均为二轻局向孙某提供)，赵某每年向孙某缴纳7万元承包费。2005年9月，赵某由于赌博欠下巨额赌债，产生了侵占照相馆资产的念头。2005年9月至2006年6月期间，赵某采用重复报账、伪造工资发放单等办法，非法侵占照相馆资金21万元，后因二轻局财务检查而案发。检察院以贪污罪对赵某提起公诉。 在该案处理中存在以下两种意见： 第一种意见认为，赵某的行为构成贪污罪。其理由是：赵某所承包的是国有照相馆，其承包的财产属国有财产，其采取弄虚作假的方式骗取照相馆的财产，是典型的贪污行为，应定贪污罪。 第二种意见认为，赵某的行为构成侵占罪。其理由是：赵某作为承包经营者，非法占有承包财产，属于“将代为保管的他人财物非法占为已有”，符合刑法第270条规定的侵占罪的构成特征。赵某不是照相馆的直接承包者，而是从孙某那里转包而来，不属于接受委托从事管理、经营国有财产的人员。 上述争议的焦点在于：在国有财产承包经营中，转承包者利用职务便利侵占国有财产，能否构成贪污罪。 由于孙某与赵某的转包合同是私下签订的，并没有取得二轻局的同意，而承包合同中没有规定分包或转包的条款，所以承包方瞒着发包单位，私下与第三人签订转包协议，是无效的。因此，赵某的承包行为不属于接受委托从事管理、经营国有财产的人员，所以赵某不具备贪污罪的主体资格，不构成贪污罪。但赵某在经营照相馆的过程中，事实上占有、保管着照相馆的财产，所以赵某的行为属于将代为保管的他人财物非法占为已有情形，符合刑法第270条侵占罪的构成要件。因此第二种意见是正确的，赵某的行为构成侵占罪。 (二)租赁经营 根据目前国家经济发展的情况，租赁经营也有两种情形。一是财产性租赁，二是经营性租赁。对于财产性租赁来说，承租人有对国有资产的使用权，但并非管理、经营该国有资产。如果承租人将租赁财物非法加以占有的，应按照侵占罪处理；但经营性租赁中，承租人对国有资产有管理、经营之责，租承人若利用这一便利，将国有资产据为己有应按照贪污处理。 （三）聘用 聘用是委托从事某种职务的意思。如果受聘从事的是劳务活动而非从事对国有资产的经营管理活动，那么对其非法占有国有资产的行为应当以职务侵占罪处罚为宜。受聘者一旦被国有单位聘用从事公务，就当然属于其他依法从事公务的人员，而不再属于受委托的范围，当然可以成为贪污罪的主体。 下面是涉及受国有企业委托管理、经营国有财产的人员的案例 某国有单位的证券部经理王某，听熟人何某说，北京某炒股人士黄某很有能耐，能控制某个股票的价格，便于2005年5月将300多万元的股票委托给黄某炒作，黄某接受委托后，果真在短期内为证券部赚了60多万元。后黄某因赌博债台高筑，便将其中150多万元拿去还赌债，另外还拿走40多万元用于个人其他消费。案发后，黄某辩称是炒股亏了，拒不退还。 在处理本案时，存在两种不同意见：一种意见认为，黄某系受国有企业的委托从事管理、经营国有财产的人员，其利用职务之利，侵吞国有资金，数额特别巨大，构成贪污罪；另一种意见认为，黄某的身份不具有贪污罪的主体特征，而仅仅只是一般的代为保管他人财物的人，因此不构成贪污罪，而构成侵占罪。 此处的委托，不同于一般的民事委托，而是行政委托。这种行政委托应当具备下列条件：第一，合法性。如果是非法的委托，则法律不予保护。当然，委托的形式，可以是书面的，也可以是口头的。第二，行政隶属性。即委托单位和被委托者之间具有行政上的隶属性，而不能是一种平等的民事主体关系，否则，就和贪污罪的一般主体本质完全不同，这显然是违背立法原意的。 尽管黄某是受国有证券公司委托经营、管理股票，但两者并未因此形成行政上的隶属关系，而仍然只是一种平等的民事主体关系。黄某利用这种代为买卖股票而保管他人的股票、现金之机，将财物非法占为已有，数额巨大，拒不退还，其行为完全符合侵占罪的构成特征，构成侵占罪，而非贪污罪。因此，上述案例中，黄某的行为不构成贪污罪。