渎职罪重大损失的认定

渎职罪重大损失的认定

渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪中的重大损失是构成渎职罪的重要客观要件之一，甚至是某些渎职罪名成立的必备要件，因此能否正确认定渎职罪的重大损失，是关系罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重大问题，这就要求在司法实践中必须正确认定渎职罪中的“重大损失”。2013年1月9日开始实施的法释〔2012〕18号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，释放出了严惩渎职犯罪的积极信号，提供了具有可操作性的标准，也遏制了一些地方在渎职罪的定罪量刑标准掌握方面往往采取就低不就高，重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理的现象。

一、渎职罪损失的分类：

—是根据“重大损失”是否可以用数量或者金钱量化为标准加以判断，将渎职罪中的“重大损失”分为物质性损失和非物质性损失两大类。

物质性损失，是指渎职犯罪的行为所造成的人身伤亡、人的健康损害或者财与物的损毁与消失，物质性损失是可以用数量或者金钱的数额进行计算的。具体表现有以下几种:(1)人身死亡或者伤害；(2)身体健康遭受损害，即对人体功能所造成的损害，如渎职犯罪行为造成—个地方的环境严重污染，使当地的大量居民患上肺结核、心脏病或者导致人体畸形等；(3)财产损失。根据刑法第三百九十七条的规定，这里所讲的财产损失，是指公共财产、国家和人民利益所遭受的损失。

非物质性损失，是指渎职的犯罪行为严重损害了国家声誉或者造成了恶劣的社会影响，表现为非物质形态的正常的社会秩序、国家的政策、制度等不能有效地维护、切实地贯彻执行的—种状态。非物质性损失是不能用数量或者金钱的数额加以计算的，但可以通过考察民间的呼声、舆论的影响等途径确定其损失的程度。非物质性损失具体表现如下：:(1)渎职犯罪行为被国内外媒体广泛报道，严重影响我国政府在国内外的形象;(2)犯罪行为损害了我国在国际上的威望和地位;(3)渎职犯罪行为在国内较大的范围内使国家机关及其工作人员的威信丧失或者信任度明显下降，破坏党群干群关系、影响安定和谐的社会大局，引起了人民群众的强烈不满，甚至发生上访、游行、示威、打砸、冲击国家机关等等暴力活动。

    二是根据损失是由渎职犯罪行为直接造成的还是间接造成的，将“重大损失”分为直接损失和间接损失。

    直接损失，是指与渎职犯罪行为有直接因果关系而造成的损失。所谓直接因果关系就是危害行为同危害结果之间的直接、必然的联系，也就是说只有当某种或某些危害行为，在一定条件下，必然的、不可避免地引起某种或某些危害结果时，我们才能认为危害行为与危害结果之间存在直接因果关系。例如城建安监部门对某建筑工地监管过程中严重不负责任，发生重大安全事故，造成5人死亡的恶劣后果，这里很显然就是直接损失。如果城建安监部门虽然严重不负责任，但是由于发生地震自然灾害，导致某建筑工地5名建筑工人死亡的后果，在这里监管人员的危害行为与5人死亡的恶劣后果之间没有必然的、直接的因果关系，所以这种情况就不是直接损失。

间接损失，是指渎职犯罪行为间接引起或造成的相关损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益（银行利息等）和为恢复正常的管理活动或挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用（国家赔偿等）。渎职犯罪案件中，间接损失的认定必须依赖于直接损失，即行为——直接损失——间接损失。这一点在《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中得到体现，如规定中的经济损失一般表述为“造成直接经济损失….万元，或者直接经济损失不满….万元，但间接经济损失….万元以上的”。

三是有学者提出“重大损失”分为三大类，即“三元标准说”，分别是表现为有形的财物损害，还有严重的人身伤亡，以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。

    二、渎职犯罪造成损失的认定

     渎职犯罪造成损失的认定，就是要解决以何时为损失确定的最后时间，对此，刑法理论界和刑事司法实务部门存在过争议，主要有以下几种主张:

    —种主张认为，作为立案标准，重大经济损失是指在人民检察院立案前，犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人所在单位或者其上级主管部门确实无法挽回的、由于犯罪嫌疑人行为所造成的那部分损失。第二种主张认为，应当以立案侦查时行为造成的损失为损失确定的最后时间。第三种主张认为，检察机关在审查起诉时挽回了损失的，就不能认为造成了实际损失，这就是说损失是否造成应以检察机关在审查起诉时是否挽回了损失为标准，已经挽回的，就没有造成损失;反之，则造成了经济损失。第四种主张认为，应当以法院受理案件时行为人确实无法挽回的损失为最后的实际损失。第五种主张认为，—审宣判前行为人确实无法挽回的损失为最后的实际损失。

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则(四)和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条都明确指出，直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予减扣，但可以作为犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。采上述第二种主张。上述第—种主张以立案前所造成的损失作为最后的损失，其不妥之处在于“立案前”是—个模糊的、抽象的时间概念，如果以立案前的损失数额作为最终的损失数额，但当立案时损失数额又增加了，在这种情况下，仅以立案前的损失数额来认定损失显然会使损失的数额名不符实，即认定的损失数额低于实际的损失数额，这就必然会放纵犯罪。上述第三至第五种观点以在立案后判决前的不同阶段是否挽回了损失作为损失是否造成的标准，在逻辑上是说不通的，因为挽回损失是以损失已经造成为前提的，没有损失就不存在挽回的问题，挽回了损失，只是损失发生后所采用的—种事后补救措施，不能因此而认定为没有造成损失。采用上述第二种主张不仅体现了我国刑法宽严相济、打击与教育的刑事政策，还利于鼓励挽回损失，促进社会和谐稳定的大局。

   三、渎职行为行为所造成的损失是否可以累计的问题

在司法实践中，存在行为人多次实施了渎职行为，但每—次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失，则达到了构罪标准的情形，对行为人能否定罪量刑呢？例如，国家机关工作人员甲第—次滥用职权的行为造成了1人重伤、1人轻伤，第二次滥用职权的行为又造成了2人轻伤，两次总计造成1人重伤、3人轻伤，两次总和造成的损失达到了构罪的要求，但每次行为单独所造成的损失不符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》所确定的滥用职权罪的立案标准所要求的造成重伤1人、轻伤3人以上的标准，对此类案件的行为人究竟能否按滥用职权罪定罪处罚。有人认为，对于这种单次行为所造成的损失没有达到构罪标准，但多次行为所造成的损失总计达到了构罪标准的，只要没有过追诉时效的，应按犯罪处理。同理，渎职行为造成的经济损失也是应当累计计算的。但是笔者认为这种做法没有立法上的根据，不能将损失累计计算。原因：一是我国刑法的原则是法无明文规定不为罪。虽然在刑法中规定了贪污犯罪的数额可以累计计算，但是针对渎职犯罪时确没有明确规定且到目前为止也没有关于渎职犯罪中的损失能否累计计算的司法解释，所以渎职行为的损失不能累计计算而构成渎职犯罪。二是渎职行为所造成的社会关系用其他法律关系调整即可，刑法作为最强有力的制裁法，是规范社会关系，保障社会关系的最后一道屏障。损失达不到渎职犯罪标准的行为所造成的社会危害性还不足以用刑法来惩戒，通过行政手段、纪律手段等其他法规的调整会得到更好的解决，取得良好的法律效果和社会效果。