非法证据排除中若干实务问题研究
由于侦查行为的滞后性，以及侦查取证人力、办案设施、办案水平、工作责任心等方面的限制，办案过程中会不同程度地出现非法证据。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革，庭审实质化提高，诉辩对抗性增强，贯彻的证据裁判规则使取证、示证和质证活动最终都要落实到审判环节的认证上，都要以刑事诉讼法规定的证据规则和证明标准为依据。因此，如何把握、认定和规范非法证据，是司法实践中迫切需要解决的一个课题。针对上述问题，本文经过书面调研、实地座谈、查阅案卷等形式，对新刑事诉讼法实施以来我省非法证据排除工作进行了调查研究，以求正确界定非法证据的范围，提高排除和防范非法证据的能力。
一、非法证据与瑕疵证据、“不得作为定案根据的证据”的界限
我国刑事诉讼法及相关司法解释将证据大致分为四类，即合法证据、瑕疵证据、“不得作为定案根据的证据”和非法证据。何谓合法证据，是指证据的形式、收集、出示和查证都符合法律规定，具有可采性的证据。何谓瑕疵证据，是指因轻微程序性违法而获取的证据。何谓“不得作为定案根据的证据”，是指根据最高法《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第73条、76条、81条、85条、90条、94条之规定，凡是具有某种情形之一的，无论该证据内容是否客观真实，均不得作为定案根据的证据。何谓非法证据，是指我国刑事诉讼法第54条规定的证据。非法证据与瑕疵证据、“不得作为定案根据的证据”的主要区别为：
（一）证据种类不同
根据我国刑事诉讼法第54条及最高法《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》的规定，非法证据仅仅包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证，其他证据种类不存在非法证据的情况，而瑕疵证据和“不得作为定案根据的证据”则包括所有证据类型。
（二）法律后果不同
凡是属于非法证据和“不得作为定案根据的证据”的，一律不得采信，司法人员没有自由裁量的余地，而瑕疵证据则要经过补正或者作出解释后，才决定是否采信，司法人员具有一定的自由裁量权。
（三）证据资格和证明力不同
证据资格是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格，证明力是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。刑事诉讼证据具有三个基本特征，即客观性、关联性和合法性。证据可能因为其客观性、关联性或者合法性缺失而丧失证据资格，也可能因为客观性和关联性缺失而失去证明力。非法证据是由于取证程序的严重违法（往往侵犯了当事人的人身权等宪法性权利）即证据资格问题而被绝对排除，与证明力没有必然的联系；“不得作为定案根据的证据”是因为某些特定情形的出现（往往侵犯了当事人重要的诉讼权利），无论该证据是否客观真实，司法人员一律推定该证据不具有真实性，即因为证据资格和证明力问题被绝对不采信；瑕疵证据则是因为轻度程序违法（侵犯的多是当事人一般的程序性权利），司法人员往往根据程序性违法与程序性制裁相均衡的原则，要求侦查人员予以补正或者作出合理解释，然后再决定是否采信。
二、非法证据的排除权限、程序与责任追究
（一）发现非法取证线索的渠道
取证的时间、地点、人员、方式、内容是判断言词证据取得是否合法的关键。对于取证人员是异地侦查人员，如因网上追逃而被异地侦查机关抓获的，异地侦查机关讯问犯罪嫌疑人一般可排除非法取证的可能；对于违反强制措施规定，以非法限制犯罪嫌疑人人身自由等方法讯问的，如长时间在刑警队，如从外地抓获的犯罪嫌疑人押送时间不合理的，应当注意；对于犯罪嫌疑人在被拘留后24小时内和逮捕后不立即送看守所羁押，或者送看守所羁押后，又提解到看守所外讯问的，应当注意；对于讯问时间异常，如讯问持续时间长而笔录内容短、讯问时间在深夜的应当注意；对于讯问笔录中供述的细节与其他证据有不同寻常的高度吻合，或者细节在侦查人员的提示下由不吻合到吻合等情形的应当注意；对于被告人供述反复，翻供理由合理的，应当注意。
（二）调查核实非法证据的方式
检察机关可以采取以下方式对非法证据线索进行调查核实：
1.讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人，要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
2.询问侦查人员，要求侦查人员作出解释或者说明。
3.询问在场人员、见证人和知情人员，以证明是否存在非法取证的情况。
4.听取辩护人、诉讼代理人的意见。
5.调取侦查机关讯问的录音录像，查看有无伤情，讯（询）问过程是否合法，犯罪嫌疑人供述、被害人、证人证言是否自然流畅。
6.查看、调取犯罪嫌疑人入看守所时的人身检查笔录、入所体检证明、收押登记表、收押登记档案、在押人员谈话记录等，查明犯罪嫌疑人入看守所时是否有伤，是否向监管人员反映过刑讯逼供等情况，是否对伤的形成有过陈述。
7.对提出身上有伤的犯罪嫌疑人进行检查、拍照，如有必要作进一步的鉴定，以固定证据。
8.调取现场勘验检查、搜查、提取时的照片及录音录像。
9.其他调查核实方式。
（三）调查核实和排除非法证据的决定权
实践中往往存在非法证据排除的随意性问题，很多案件承办人不经汇报便擅自启动非法证据的调查程序，查证后擅自决定将该证据作为非法证据予以排除，严重违反了法律规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第68条规定，在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实，说明在检察机关，非法证据的调查核实决定权是检察长。同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第71条规定，人民检察院调查完毕后，应当制作调查报告，根据查明的情况提出处理意见，报请检察长决定后依法处理，说明在检察机关，非法证据的排除权限主体是检察长，而非承办人本人。
（四）非法证据调查核实后的责任追究
《人民检察院刑事诉讼规则》第71条规定，对于确有以非法方法收集证据情形的，报请检察长决定后，尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在机关提出纠正意见，认为需要追究刑事责任的，依法移送立案侦查。因此，如果认定侦查人员存在非法取证行为，需要依法追究其相关责任，而不能仅仅将该非法证据予以排除后就不了了之。只有对非法取证的侦查人员予以责任追究，才能有效遏制非法取证行为的发生。公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第24条规定，对不按规定进行录音录像导致有关证据被人民检察院、人民法院依法排除的，应当根据有关规定追究有关单位和人员的责任。
三、司法实践中需要解决的几个疑难问题
（一）行政执法过程中收集的言词证据能否直接作为刑事证据使用
1.行政执法中收集的言词证据，原则上要经过侦查机关依法重新取证才具有刑事证据资格。
从刑事诉讼理念出发，作为定案根据的刑事证据是指具有侦查权的主体依照刑事诉讼法的规定收集、调取、制作，并经庭审质证的证据。根据法律规定，行政执法机关并非法定刑事侦查主体，不具有取证资格。但是为了节约司法资源，我国刑事诉讼法第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集”。上述规定说明，行政执法过程中收集的言词证据原则上不具有刑事诉讼证据资格，侦查机关应当重新收集。
从诉讼程序规定出发，言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，行政机关在取证过程中所遵循的程序要求明显不如刑事诉讼严格。根据刑事诉讼法第123条、61条的规定，询问证人，应当告知其应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，证人作伪证严重的可能受到法律追究，相应地证人的权利如果受到侵犯也会受到相应的法律保护。刑事诉讼法规定的证人权利和义务，在行政执法过程中并不能完全体现出来。即使同一个证人在不同的程序中证明同一件事，因其作证时具有不同的权利义务，叙述事实时可能会有所取舍。在刑事诉讼中对被害人陈述、证人证言进行重新收集，让证人在更为严格的刑事诉讼权利、义务背景下叙述事实，能够尽可能地保证言词证据的真实性，保障当事人的合法权益。
2.特殊情况下可以作为定案的根据，但必须有其他证据相印证。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款规定：“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”行政执法机关收集的言词证据作为刑事证据使用，应当严格把握条件，一是客观上确实是重新取证不能，而不是对侦查人员的怠于侦查予以纵容；二是侦查人员要有证据证明重新取证不能，要提供相应的工作情况记录，以证明侦查人员确实穷尽了侦查行为；三是要严格审查证据的形式是否符合法定要求，排除行政执法机关非法取证的可能；四是要审查是否有其他证据印证，确保该言词证据的客观真实性。
（二）立案前收集的言词证据能否直接作为刑事证据使用
司法实践中，往往对侦查机关在初查阶段收集的言词证据是否可以作为证据使用产生分歧，但是我国法律有明确规定，侦查机关在初查阶段依法收集的言词证据可以作为证据使用，具体理由如下：
1.侦查机关启动侦查并不以立案为必要前提。刑事诉讼法第110条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。这里的审查，就是法律赋予侦查机关的初查权，初查是侦查机关的法定侦查权限。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第168条、169条规定，侦查部门对举报中心移交的举报线索进行审查后，认为有犯罪事实需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定，初查由侦查部门负责。《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条规定，对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。由此可知，侦查机关启动侦查以发现犯罪嫌疑为前提，并不以立案为必要前提。立案的实质是为强制侦查提供法律依据，而非启动侦查的前提。能够证明案件真实情况的合法材料，都可以作为定案的根据，初查中形成的言词证据符合证据的三性要求的，当然可以作为定案的根据。
2.我国法律明确规定了侦查机关在初查阶段的询问权。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第173条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条规定，初查过程中，可以采取询问、查询等不限制初查对象人身、财产权利的措施。同时，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第181条规定，初查终结后，相关材料应当立卷归档。立案进入侦查程序的，对于作为诉讼证据以外的其他材料应当归入侦查内卷。由此可知，在初查阶段，对有关人员进行询问，是法律赋予侦查机关的法定权限，询问后取得的言词证据符合取证主体和办案程序的有关规定，具有合法性，调查中不存在非法取证行为的，该证据具有证据资格，可直接作为刑事证据使用，且要随案移送。
3.立案后，要尽可能对初查言词证据进行调查核实。《公安机关办理刑事案件程序规定》第188条规定，公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料的真实性、合法性及证明力予以审查、核实。由此可知，由于言词证据具有易变性，为确保案件证据体系的稳定性，侦查机关要尽可能对初查阶段的言词证据进行核实，但并不影响初查阶段所收集的言词证据的证据资格。
（三）如何对待重复自白的问题
对于犯罪嫌疑人在侦查、审查逮捕、审查起诉环节所作的多次有罪供述，如果前一阶段或者前次的有罪供述被确认为非法证据，后续的有罪供述即重复自白的供述是否具有合法性，理论界和实务界有不同的意见。我们认为，根据我国司法实践，要结合案件具体情况具体分析，不能不区分情况一律不排除，也不能全部排除，要结合以下情况进行分析：
1.从诉讼价值取向上分析,非法证据排除规则设立的目的是尊重和保障人权,任何人都不得被强迫自证其罪,即使刑讯逼供情况下取得的有罪供述内容真实,因为其取证行为严重侵犯了人权,该情况下取得的证据不得作为定案的根据。作为司法机关，在刑事诉讼中处于强势地位，其在讯问前有义务告知犯罪嫌疑人依法享有的各项诉讼权利，有义务保障犯罪嫌疑人在心理未受到强制和意志自由的情况下供述犯罪事实。如第一次有罪供述为非法证据，后来侦查机关更换侦查人员，后来的侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前，明确告知犯罪嫌疑人的各项诉讼权利和权利受到侵犯后有控告的权利等，阻断了先前的非法取证行为对犯罪嫌疑人所造成的影响，犯罪嫌疑人仍作有罪供述的，该供述为合法证据。
2.从心理强制性上分析,如果犯罪嫌疑人的第一次有罪供述系非法证据，在后续的讯问过程中，第一次的非法取证行为对被告人的影响未消除，犯罪嫌疑人基于同一肉体或精神折磨等原因，向同一或不同侦查司法人员作出重复性有罪供述，后续的有罪供述仍是非法取证的结果，可认定为第一次非法取证行为的延续。如犯罪嫌疑人的所有有罪供述均为同一侦查主体取得，如果第一次有罪供述系非法证据，由于刑讯逼供的心理影响始终存在，犯罪嫌疑人后续作出的多次重复性供述是否合法，就应当非常慎重，要综合全案情况进行判断。
3.从法律监督上分析,根据我国刑事诉讼法第54条、55条的规定，人民检察院发现侦查人员可能存在以非法方法收集证据情形的，应当进行调查核实，这是检察机关诉讼监督职能所在，检察机关有义务对证据的合法性进行审查和调查。在犯罪嫌疑人提出在侦查机关受到刑讯逼供的情况下，检察机关有义务对被告人的控告予以受理，然后进行调查，在继续讯问犯罪嫌疑人之前应当消除犯罪嫌疑人基于刑讯逼供所造成的恐惧心理。如在检察环节提审时，如果犯罪嫌疑人提出侦查人员对其刑讯逼供，检察人员对其控告置之不理，甚至表现出反感情绪，然后又要求犯罪嫌疑人作有罪供述的，很容易增加犯罪嫌疑人的心理负担，而无法消除侦查机关的刑讯逼供行为对其造成的心理影响。
（四）当事人近亲属收集的证据能否作为定案的根据
当事人近亲属无权收集证据，其收集的证据不具有合法性，不得作为定案的根据，理由如下：
1.从刑事诉讼职权上分析，我国刑事诉讼法第3条规定，对刑事案件的侦查由公安机关、人民检察院行使，除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。根据我国刑事诉讼法的有关规定，仅仅规定了律师的调查取证权，当事人近亲属无权收集证据。
2.从刑事证据的收集主体上分析，我国刑事诉讼法第52条第1款规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。我国刑事诉讼法第41条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。根据以上规定，只有公安司法人员和律师才有权收集和调取证据，其他辩护人如果不具有律师身份也无权收集和调取证据，即使是辩护律师，向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，必须要经人民检察院或者人民法院许可。因此，根据举轻以明重的原理，当事人的近亲属收集的证据不具有合法性，不得作为定案的根据。